Governo não detalha gastos de contrato com médicos cubanos

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Rapidez com que o acordo foi anunciado levantou suspeitas do CFM

BRASÍLIA — O governo brasileiro e a Organização Pan-Americana de Saúde (Opas) ainda precisam explicar o destino de R$ 231 milhões dos R$ 511 milhões (45,2% do total) que serão gastos com os médicos cubanos que começam a desembarcar no Brasil. Os gastos com as bolsas destinadas à remuneração desses profissionais de saúde somam R$ 280 milhões, se forem levados em conta o custo individual de R$ 10 mil, os 4 mil médicos previstos e a realização de pagamentos até fevereiro de 2014. Além disso, a rapidez com que o acordo foi feito levantou suspeitas de entidades médicas.

O acordo com a Opas foi assinado na última quarta-feira e já no mesmo dia foi anunciado que os médicos cubanos chegariam no fim de semana. Para o Conselho Federal de Medicina (CFM), o acordo já estava pronto antes.

— Um convênio desse porte não é feito da noite para o dia. Já vinha sendo gestado. Houve muitas etapas para dourar a pílula — critica o primeiro-secretário do CFM, Desiré Callegari.

No caso dos gastos, segundo o Ministério da Saúde, o restante do dinheiro será destinado a uma ajuda de custo de até R$ 30 mil para instalação no município, deslocamento, seguridade social e taxas administrativas da Opas. A pasta, porém, não detalha os gastos, nem informa como será feito o repasse. Procurada pelo GLOBO, a Opas não se manifestou.

O programa Mais Médicos tem por objetivo atrair médicos brasileiros e estrangeiros para os locais com carência desse tipo de profissional. O governo federal vai pagar uma bolsa de R$ 10 mil para os profissionais que se inscreveram na seleção individual. Mas, no caso dos cubanos, eles virão por meio de um acordo bilateral, intermediado pela Opas. O governo brasileiro pagará R$ 10 mil por médico cubano ao governo da ilha, que repassará uma parte para o profissional. Segundo o secretário-adjunto da Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação na Saúde do ministério, Fernando Menezes, o valor a ser repassado ao profissional deve ficar entre entre R$ 2,5 mil e R$ 4 mil, se levados em conta os percentuais de 25% a 40% praticados por Cuba em convênios com outros países.

O assessor especial de Assuntos Internacionais do Ministério da Saúde, Alberto Kleiman, disse ao GLOBO que um “plano de trabalho detalhado” definiu a destinação dos R$ 511 milhões. Além das bolsas, a ajuda de custo – de R$ 10 mil a R$ 30 mil, conforme a região – e um seguro de vida consumirão boa parte dos recursos, segundo ele.

— Não existe relação direta com o governo de Cuba. A OPAS faz a intermediação porque tem know how — disse o assessor.

Kleiman afirmou ainda que o vínculo empregatício dos médicos cubanos continua com o Ministério da Saúde da ilha e que, por essa razão, o dinheiro equivalente às bolsas tem o país como destinação direta. O assessor não soube dizer se o restante da verba irá a Cuba para, então, retornar ao país.

O valor dos salários pagos diretamente aos cubanos pode ser diferente, dependendo do custo de vida do local.

— O valor exato, tomando base outros contratos do governo cubano com o mundo todo, geralmente fica entre 25% e 40%. Mas depende daquilo que o país tem como custo de vida e da condição de qualidade (de vida) que o médico vai ter naquele país. — disse o secretário Fernando Menezes.

Após receber os primeiros médicos estrangeiros que chegavam a Brasília, o ministro da Saúde, Alexandre Padilha, foi questionado se o salário seria entre R$ 2,5 mil e R$ 4 mil:

— Essa é uma informação que o governo de Cuba tem nas regras que ele estabelece. O que eu posso assegurar a cada um de vocês é que os médicos terão aqui alimentação e moradia garantidos, que é um compromisso dos municípios — disse o ministro.

Nesta sexta-feira, a Associação Médica Brasileira (AMB) protocolou nova Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) pedindo a suspensão da medida provisória (MP) do programa Mais Médicos. A associação entende que a MP não apresenta urgência e que trata-se de uma manobra político-eleitoral. Em julho, o ministro Ricardo Lewandowski havia negado pedido de liminar da entidade para suspender o programa.

Sobre a possibilidade de os médicos cubanos pedirem asilo ao final do convênio com o governo brasileiro, o advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, afirmou nesta sexta-feira que considerava remota essa possibilidade e que os pedidos teriam que ser analisados caso a caso.
Fonte: http://oglobo.globo.com/pais/governo-nao-detalha-gastos-de-contrato-com-medicos-cubanos-9686388

 

Voto do Ministro Ricardo Lewandowski: o STF não tem competência para decidir sobre matéria de competência do Poder Legislativo

O mais importante voto proferido na ADPF 54 foi o do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, pois examinou antes de mais nada, tal como deve ser a prestação jurisdicional, SE o STF tinha ou não tinha competência para decidir sobre a matéria proposta naquela ADPF, sem estar USURPANDO os poderes do Poder Legislativo. O Ministro considerou que o STF não podia se dar por competente para julgar o que era matéria de decisão do Poder Legislativo.  Seu voto segue abaixo no seu inteiro teor.

Celso Galli Coimbra
OABRS 11352
cgcoimbra@gmail.com
 
 

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ADPF 54/DF

VOTO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

I – BREVE RELATÓRIO

Cuida-se de ação de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS, com o fim de lograr “interpretação conforme a Constituição da disciplina legal dada ao aborto pela legislação penal infraconstitucional, para explicitar que ela não se aplica aos casos de antecipação terapêutica do parto na hipótese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por médico habilitado.”

A CNTS sustenta, em suma, que a interpretação dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, que leva à proibição da antecipação do parto, por motivos terapêuticos, no caso de fetos anencefálicos, viola os preceitos fundamentais abrigados nos arts. 1º, IV (princípio dignidade da pessoa humana), 5º, II (princípios da legalidade e autonomia da vontade humana), 6º, caput, e 196 (direito à saúde), todos da Carta da República.

Alega, ainda, que a anencefalia corresponde a uma má-formação fetal, incompatível com a vida extra-uterina, que caracterizaria uma gravidez de risco, constituindo a antecipação do parto a única indicação terapêutica “para o tratamento eficaz da paciente (a gestante) já que para reverter a inviabilidade do feto não há solução”.

O feito foi distribuído ao Ministro Marco

Aurélio, que deferiu o pedido de liminar requerido pela autora, tendo o Plenário desta Suprema Corte cassado a sua decisão monocrática, por considerá-la satisfativa, em razão da irreversibilidade dos procedimentos médico deles decorrentes.

O parecer do Procurador-Geral da República à época, Claudio Fonteles, foi pela improcedência da ação.

II – DA LEGISLAÇÃO PENAL VIGENTE

Transcrevo abaixo, para melhor compreensão da matéria, os dispositivos do Código Penal cuja interpretação conforme a Constituição a autora requer.

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de um a três anos.

(…)

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maios de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

(…)

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Como se vê, o objeto jurídico dos citados preceitos da legislação penal vigente, quer dizer, os bens ou valores que o legislador pretendeu preservar são de duas ordens: de um lado, a vida do nascituro; de outro, em especial no abortamento provocado por terceiro, a vida e a incolumidade física e psíquica da gestante. 1

O art. 124 do Código Penal abriga duas figuras típicas: na primeira parte do dispositivo, o aborto cometido pela própria gestante, também denominado de autoaborto; na outra, a morte do feto provocada com o consentimento desta, ou seja, permitindo que outra pessoa pratique o aborto.

Na segunda figura, em que há o consentimento da gestante, o crime é duplo. A gestante é enquadrada no art. 124, ao passo que aquele que executa os atos materiais do aborto incide nas penas do art. 126, as quais são mais graves do que
as do dispositivo anterior. 2

O legislador infraconstitucional, todavia, isentou de pena, em caráter excepcional, o aborto, desde que praticado por médico, em duas únicas hipóteses, taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental”, caracterizados, respectivamente, nos incs. I e II do art. 128 do Codex repressivo.

(1 DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 268.
2Idem, p. 269.)

O primeiro, também conhecido como “terapêutico”, materializa-se quando “não há outro meio de salvar a vida da gestante”. Já o segundo, evidencia-se quando a gravidez resultar de estupro praticado com violência, real ou presumida.

Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o aborto necessário ou terapêutico, embora tecendo críticas ao instituto, reconhecem que ele “não legitima o chamado aborto eugenésico, ainda que seja provável ou até mesmo certo que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável”. 3 Em outras palavras, o legislador, de modo explícito e deliberado, não afastou a punibilidade da interrupção da gravidez nessas situações. Quer dizer, considerou penalmente imputável o abortamento induzido de um feto mal formado.

E não se diga que à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma, levadas a efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei 7.209, de 11 de junho de 1984, não existiam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Como se sabe, os diagnósticos de deformidades ou patologias fetais, realizados mediante as mais

(3Idem, ibidem, grifos meus.)

distintas técnicas, a começar do exame do líquido amniótico, já se encontram de longa data à disposição da Medicina. 4

Permito-me insistir nesse aspecto: caso o desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, considerando o instrumental científico que se acha há anos sob o domínio dos obstetras, poderia ter alterado a legislação criminal vigente para incluir o aborto de fetos anencéfalos, dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isenta de punição. Mas até o presente momento, os parlamentares, legítimos representantes da soberania popular, houveram por bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto, em particular quanto às duas únicas hipóteses nas quais se admite a interferência externa no curso regular da gestação, sem que a mãe ou um terceiro sejam apenados.

III – DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Data da Antiguidade Clássica a discussão epistemológica sobre a possibilidade do conhecimento da realidade circundante, isto é, do mundo fenomenológico. Xenófanes, por exemplo, prenunciando o ceticismo que caracterizaria o Iluminismo Grego, cujo clímax se deu em Atenas, no século V a. C., deixou-nos, a propósito, a seguinte observação: “A verdade certa, homem nenhum conheceu, nem conhecerá”. 5 Em que pesem, contudo, as múltiplas divergências gnosiológicas, todas as correntes filosóficas que se debruçaram sobre o tema concluíram que conhecer o real implica interpretá-lo de alguma maneira.

4 http://www.bsc.gwu.edu/mfmu/history.pdf. Acesso em 10 de abril de
2012.

A compreensão dos textos escritos, de um modo geral, incluída a dos livros sagrados e diplomas normativos, também exige um esforço hermenêutico daqueles que pretendem desvendar o seu exato sentido.

No caso dos textos legais, raramente a mens legis se revela de imediato. Com efeito, na maior parte das vezes, o preciso significado de um preceito jurídico só pode ser alcançado mediante um esforço exegético que exige a combinação de vários métodos hermenêuticos: o gramatical, o sistemático, o histórico, o teleológico, dentre outros.

(5 Apud TARNAS. Richard. A epopéia do pensamento ocidental: para compreender as ideias que moldaram nossa visão de mundo. 7ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 39.)

Não bastasse isso, as normas legais ordinárias – tendo em conta o postulado da supremacia da Constituição, da qual nos fala Hans
Kelsen 6 – devem ser ainda confrontadas com os princípios e regras nela abrigados, pois dela é aquelas retiram sua validade, tal como o gigante mítico Antão hauria da mãe Gaia a prodigiosa força que exibia. Por essa razão é que, mediante o controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso – este último realizado sempre em face de um caso concreto – torna-se possível extirpar do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo que esteja em desconformidade com o Texto Magno.

Dado, porém, o princípio básico da conservação das normas – que deriva da presunção de constitucionalidade destas – é possível ou, melhor, desejável, desde que respeitados seus fins, conferir-lhes uma interpretação conforme a Lei Maior, sem declará-las inconstitucionais. Essa é precisamente a lição de Konrad Hesse, para o qual “uma lei não deve ser considerada nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a Constituição”. 7

(6 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 102.
7 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República
Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1998, pp. 71-72.)

Isso porque, como explica Uadi Lammêgo Bulos, esse método de interpretação funda-se na “lógica do razoável”, cogitada por Chaim Perelman, de acordo com a qual se deve presumir a obediência do legislador aos ditames constitucionais, sem, contudo, deixar-se de lado, ao interpretar a lei, as questões políticas, econômicas e sociais correspondentes ao contexto fático sobre as quais as normas da Constituição incidem. 8

Com efeito, segundo assenta Paulo Bonavides, é de presumir-se, “da parte do legislador, como uma constante ou regra, a vontade de respeitar a Constituição, a disposição de não infringi-la”.9

Daí porque “o método é relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu emprego dentro de razoáveis limites representa, em face dos demais instrumentos interpretativos, uma das mais seguras alternativas de que pode dispor o aparelho judicial para evitar a declaração de nulidade das leis”. 10

Em resumo, a interpretação conforme a Constituição configura método preferível à pura e simples declaração de inconstitucionalidade, quando mais não seja em homenagem à vontade soberana do legislador.

(8 BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de Interpretação Constitucional. São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 54.
9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª. ed. São
Paulo:Malheiros, 2009, p. 519.
10 Idem, p. 524.)

IV – DOS LIMITES DA INTERPRETAÇÂO CONFORME

Cumpre registrar, por oportuno, que a tarefa dos exegetas, não raro, esbarra em limites objetivos, em obstáculos insuperáveis,

representados pela univocidade das palavras, os quais impedem que, em linguagem popular, “se dê o dito pelo não dito” ou vice versa.

Nessa linha de raciocínio, a tão criticada – e de há muito superada – Escola da Exegese, que pontificou na França no século XIX, na esteira da edição do Código Civil Napoleônico, legou-nos uma assertiva de difícil, senão impossível, contestação: In claris cessat interpretatio. Ou seja, quando a lei é clara não há espaço para a interpretação. 11

Impende ressaltar, ademais, naquilo que interessa para a presente discussão, que a técnica de interpretação conforme a Constituição, embora legítima e desejável, dentro de determinadas circunstâncias, defronta-se com duas barreiras intransponíveis, quais sejam: de um lado, não é dado ao hermeneuta afrontar a expressão literal da lei; de outro, não pode ele contrariar a vontade manifesta do legislador e, muito menos, substituir-se a ele.

(11 V. SICHES, Recaséns Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del Derecho. 3ª ed. México: Porrúa, 1980, pp. 199 e segs.)

É que, como explica Luís Roberto Barroso, o postulado da independência e harmonia entre os Poderes, “ao lado do princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, um e outro atuam como mecanismos de autolimitação
Poder Judiciário (judicial self-restraint)”. 12 E enfatiza: “Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da representação popular e não o Judiciário, que a Constituição conferiu a função de criar o direito positivo e reger as relações
sociais”. 13

Na sequência, o citado constitucionalista, apoiado na lição de Gomes Canotilho, repisa que essa técnica hermenêutica “só é legítima quando existe um espaço de decisão”, não se admitindo jamais uma exegese contra legem. 14

(12 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.192
13 Idem, loc. cit.)

Nessa mesma direção, o já mencionado Paulo Bonavides, forte no magistério da Corte Constitucional alemã, adverte “que o juiz, em presença de uma lei cujo texto e sentido seja claro e inequívoco, não deve nunca dar-lhe sentido oposto, mediante o emprego do método de interpretação conforme a Constituição”. Logo depois acrescenta: “Não deve por consequência esse método servir para alterar conteúdos normativos, pois ‘isso é tarefa do legislador e não do tribunal constitucional’ (Das ist Sache des Gesetzgebers, nich des BVerfG)” . 15

De fato, como é sabido e ressabido, o Supremo Tribunal Federal, à semelhança do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, só pode exercer o papel de legislador negativo, cabendo-lhe a relevante – e por si só avassaladora – função de extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com o Texto Magno.

(14 Idem, loc.cit.
15 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 520 -521.)

Trata-se de uma competência de caráter, ao mesmo tempo, preventivo e repressivo, cujo manejo, porém, exige cerimoniosa parcimônia, tendo em conta o princípio da intervenção mínima que deve pautar a atuação da Suprema Corte. Qualquer excesso no exercício desse delicadíssimo mister trará como consequência a usurpação dos poderes atribuídos pela Carta Magna e, em última análise, pelo próprio povo, aos integrantes do Congresso Nacional.

Destarte, não é lícito ao mais alto órgão judicante do País, a pretexto de empreender interpretação conforme a Constituição, envergar as vestes de legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante decisão pretoriana. Em outros termos, não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem.

Não se ignora que o tema do aborto é extremamente controvertido, tanto aqui como alhures, tendo despertado as mais vivas discussões no mundo civilizado. Em alguns países, esse palpitante assunto é submetido a consultas populares; em outros, quando há espaço para tanto, é objeto de pronunciamentos judiciais, não raro sujeitos a intensas controvérsias.

Interessantemente, tanto os que são favoráveis à interrupção extemporânea da gravidez, quanto os que são contrários a ela invocam, em abono das respectivas posições, de modo enfático, o princípio da dignidade humana.

Esse debate, como não poderia deixar de ser, também alcançou o nosso Parlamento, o qual se encontra profundamente dividido, refletindo, aliás, a abissal cisão da própria sociedade brasileira em torno da matéria. Os congressistas, favoráveis e contrários ao aborto, têm entretido apaixonadas polêmicas, sendo certo que os representantes do povo, até o momento, não chegaram ainda a uma solução de consenso. Por essa razão continua em vigor o texto da legislação penal que, como visto, não admite, dada a clareza de seu enunciado, a ampliação das hipóteses do chamado aborto terapêutico pela via da exegese.

A temática, com efeito, reveste-se de extrema complexidade, não só do ponto de vista jurídico, como também ético e até mesmo científico. É que, além de envolver o princípio fundamental da proteção à vida, consagrado em nossa Constituição (art. 5º, caput), e em diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil, a começar da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 4,1), uma decisão favorável ao aborto de fetos anencéfalos teria, em tese, o condão de tornar lícita a interrupção da gestação de qualquer embrião que ostente pouca ou nenhuma expectativa de vida extra-uterina. Convém lembrar que a Organização Mundial de Saúde, na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde, Décima Revisão (CID – 10), em especial em seu Capítulo XVII, intitulado Malformações Congênitas, Deformidades e Anomalias Cromossómicas, arrola dezenas de centena patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos seres gestados após uma gravidez tempestiva ou temporã são nulas ou muito pequenas.16

Nessa linha, o Doutor Rodolfo Acatuassú Nunes, Professor Adjunto do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Medicina da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, na Audiência Pública realizada no Supremo Tribunal Federal sobre o tema, assentou o seguinte:

16 www.who.int/classifications/icd/. Acesso em 10 de abril de 2010.

“A anencefalia é ainda, nos dias de hoje, uma doença congênita letal, mas certamente não é a única; existem outras: acardia, agenedia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal, holoprosencefalia, ostogênese imperfeita letal, trissomia do cromossomo 13 e 15, trissomia do cromossomo 18. São todas afecções congênitas letais, listadas como afecções que exigirão de seus pais bastante compreensão devido à inexorabilidade da morte.

Por que foi escolhida a anencefalia para provocar-se a antecipação da morte, ainda no ventre materno, não se esperando o nascimento natural?

Em primeiro lugar, a anencefalia é um termo que induz ao erro. Há uma grande desinformação, que faz prevalecer e difundir a ideia de que a anencefalia significa ausência do encéfalo. Na realidade, anencefalia corresponde à ausência de uma parte do encéfalo. O nome mais correto para anencefalia seria ‘meroencefalia’, já que ‘mero’ significa
‘parte’.” 17

É fácil concluir, pois, que uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de anencefalia, ao arrepio da legislação penal vigente, além de discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que essa patologia pode apresentar na vida real, abriria as portas para a interrupção da gestação de inúmeros outros

(17 Transcrição de trecho da Audiência Pública realizada no STF, realizada no dia 26 de agosto de 2006, p. 34 da respectiva Ata.)

embriões que sofrem ou venham a sofrer outras doenças, genéticas ou adquiridas, as quais, de algum modo, levem ao encurtamento de sua vida intra ou extra-uterina.

Insista-se: sem lei devidamente aprovada pelo Parlamento, que regule o tema com minúcias, precedida de amplo debate público, retrocederíamos aos tempos dos antigos romanos, em que se lançavam para a morte, do alto da Rocha Tarpéia, ao arbítrio de alguns, as crianças consideradas fracas ou debilitadas.

Não se olvide, de resto, que existem vários diplomas infraconstitucionais em vigor no País que resguardam a vida intra-uterina, com destaque para o Código Civil, o qual, em seu art. 2º, estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos anencéfalos, por meio de uma decisão prolatada nesta ADPF, ainda assim remanesceriam hígidos outros textos normativos que defendem os nascituros, os quais, por coerência, também teriam de ser havidos como inconstitucionais, quiçá mediante a técnica do arrastamento, ou, então, merecer uma interpretação conforme a Constituição, de modo a evitar lacunas no ordenamento jurídico no tocante à proteção legal de fetos que possam vir a ter sua existência abreviada em virtude de portarem alguma patologia.

Importa trazer a lume, ainda, a Portaria nº 487, de 2 de março de 2007, do Ministério da Saúde, que reflete a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos, os quais, não obstante sejam dotados de um sistema nervoso central incompleto, sentem dor e reagem a estímulos externos.

O citado diploma normativo, fazendo alusão ao consenso obtido no Seminário para a Discussão sobre Anencefalia e Doação de Órgãos, realizado pela Secretaria de Atenção à Saúde, do Ministério da Saúde, em 24 de maio de 2006, integrado pelo Coordenador-Geral do Sistema Nacional de Transplantes, representantes da Academia Brasileira de Neurologia, da Sociedade Brasileira de Pediatria, do Conselho Federal de Medicina, da Ordem dos Advogados do Brasil, da Procuradoria Regional da República, da Associação Brasileira de Transplantes de órgãos, da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde, e considerando, em seu preâmbulo, que “o respeito à dignidade humana prevista no inciso III do art. 3º da Constituição Federal implica que toda a pessoa humana, indistintamente, deve ser tratada como um fim em si mesma”, assenta, em seu art. 1º que a “retirada de órgãos e/ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível”, sob pena de enquadramento dos transgressores dessa determinação nas cominações previstas nos arts. 14, 16 e 17 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

V – DOS PROJETOS DE LEI EM TRAMITAÇÃO NO CONGRESSO

Cumpre destacar, ademais – até para demonstrar que o Congresso Nacional não está alheio à problemática -, que se encontram sob o crivo dos parlamentares pelo menos dois projetos de lei objetivando normatizar o assunto.

Ambos revelam a complexidade do tema, sobretudo a dificuldade envolvida no regramento de seus distintos aspectos técnicos, jurídicos e científicos, os quais, por isso mesmo, são insuscetíveis de disciplina judicial.

Um deles, o PL nº 4403/2004, de autoria da Deputada Jandira Feghali, que acrescenta um inciso ao art. 128 do Código Penal para, segundo a ementa, “isentar de pena a prática de ‘aborto terapêutico’ em caso de anomalia do feto, incluindo o feto anencéfalo, que implique a impossibilidade de vida extrauterina”, acha-se em tramitação na Câmara dos Deputados.

O outro, a saber, o PL nº 50, de iniciativa do Senador Mozarildo Cavalcanti, também inclui um inciso no citado dispositivo do Codex Repressivo, com a seguinte redação:

“Art. 128.

(…)

III – se o feto apresenta anencefalia e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal”.

A propositura do Senador Mozarildo recebeu parecer da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa da Câmara Alta, subscrito pela Senadora Marinor Brito, que contém, dentre outras, as ponderações abaixo resumidas.

A mencionada Senadora, após tecer considerações sobre a relevância do assunto, revela que tramitavam originalmente dois projetos de lei na Câmara Alta com o objetivo de afastar a punibilidade da interrupção voluntária da gravidez nos casos de anencefalia fetal: um do Senador Duciomar Costa, de nº 183, e outro do Senador Mozarildo, de nº 227, ambos datados de 2004. O primeiro foi retirado pelo próprio autor, um mês depois de sua apresentação. O segundo permaneceu inerte por cerca de meia década, sem jamais ter sido apreciado por uma única comissão, até que foi arquivado no final da última Legislatura.

A Senadora Marinor destaca, ainda, que o Senador Mozarildo, convicto da importância do tema, reapresentou o mesmo projeto de lei, em 2011, o qual recebeu o nº 50, como já observado.

Submetido à crítica de seus pares, foi objeto de reparos por parte do Senador Edison Lobão, que, em seu relatório, assentou o seguinte: “(…) a referida propositura não detalha os requisitos de validade do diagnóstico e do consentimento da gestante. Entendemos, por força do mais elevado comando de segurança jurídica: a) que o diagnóstico deve ser subscrito por dois outros médicos (que não participem, portanto, do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez); b) que as
técnicas de diagnóstico da anencefalia sejam reguladas pelo Conselho Federal de Medicina, de modo a uniformizar os procedimentos de investigação da referida anomalia; c) que a manifestação do consentimento da gestante ou de seu representante legal deve ser feita por escrito, para evitar, assim, qualquer tipo de dúvida ou questionamento” (grifos no original).

Em razão da opinião supra, a Senadora Marinor manifestou-se pela aprovação do PL nº 50/2011, ofertando, todavia, uma emenda substitutiva com o seguinte teor:

“Art. 128.

(…)

III – se o feto apresenta anencefalia, diagnosticada por dois médicos que não integrem a equipe responsável pela realização do aborto, e o procedimento é precedido de consentimento por escrito da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso III, o diagnóstico de anencefalia atenderá aos critérios técnicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.

Cumpre sublinhar que essa propositura, a qual busca estabelecer requisitos mínimos para que o aborto voluntário de fetos anencéfalos seja isento de punição – tarefa, seja-me permitido insistir, totalmente estranha à competência de uma Corte Constitucional -, continua sob a soberana apreciação das duas Casas que compõem o Congresso Nacional.

VI – DA PARTE DISPOSITIVA

Por todo o exposto, e considerando, especialmente, que a autora, ao requerer ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente duas hipóteses restritivas de direito, em verdade pretende que a Corte elabore uma norma abstrata autorizadora do aborto dito terapêutico nos casos de suposta anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a competência privativa do Congresso Nacional para criar, na espécie, outra causa de exclusão de punibilidade ou, o que é ainda pior, mais uma causa de exclusão de ilicitude, julgo improcedente o pedido.

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Interpretação conforme a Constituição


Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz.

(o perigo de o STF legislar)

Ao Supremo Tribunal Federal compete a guarda da Constituição (art. 102, CF). Cabe a ele verificar se uma lei está ou não de acordo com o que diz nossa Carta Magna. Se a lei for inconstitucional, deixará de ter validade. Se for constitucional, permanecerá em vigor. Às vezes é apenas uma palavra ou expressão que torna a lei inconstitucional. Nesse caso, a Suprema Corte pode determinar a “redução do texto”, a fim de que a lei se conforme à Constituição. Por exemplo, o Estatuto da OAB (Lei 8096/94) previa que o advogado, no exercício de sua profissão, não seria punível por “injúria, difamação ou desacato” (art. 7º, § 2º). A expressão “ou desacato” teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 1.127-8), a fim de conformar a lei com a Constituição.

Pode ocorrer, porém, que o texto da lei admita várias interpretações, e que nem todas elas sejam conformes à Constituição. Cabe então ao Supremo, sem excluir qualquer parte do texto, dizer qual é a interpretação que se adéqua à Constituição. Isso se chama interpretação conforme a Constituição sem redução do texto. Vejamos um exemplo hipotético. O artigo 128 de nosso Código Penal refere-se às situações em que o crime de aborto “não se pune”:

Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Embora o texto se limite a dizer que em tais casos o aborto “não se pune”, há doutrinadores que insistem em dizer que em tais casos, o aborto não é crime. E vão além: dizem que em tal caso o aborto é permitido; e que praticá-lo é um direito que deve ser assegurado pelo Estado.

Se o Supremo Tribunal Federal fosse chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade desse dispositivo<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–>, poderia declarar que a única interpretação conforme a Constituição é aquela que vê nele não um direito de abortar, mas tão-somente uma não-aplicação da pena após o fato já consumado. Assim, a Suprema Corte deixaria claro que uma lei não pode permitir um atentado direto contra a vida de um inocente (como é o aborto) sem contrariar a inviolabilidade do direito de todos à vida (art. 5º, CF) e, em particular, o direito da criança à vida (art. 227, CF)<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–>. O máximo que o Código Penal pode fazer – sem ferir a Constituição – é deixar de aplicar a pena após o delito cometido. Esta isenção de pena, chamada escusa absolutória, encontra-se também no artigo 181, II, que não pune, por exemplo, o furto praticado por um filho contra o pai, sem contudo dar ao filho o “direito” prévio de furtar do pai. Cairia por terra assim, o mito de que existe aborto “legal” no Brasil. Desabariam também todas as portarias e normas técnicas do Ministério da Saúde editadas com o fim de financiar tal aborto nos hospitais públicos. Esse seria um exemplo sadio de interpretação conforme a Constituição. Vejamos agora um contra-exemplo.


ADI 3510

No dia 30 de maio de 2005, o Procurador Geral da República Cláudio Fonteles ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510 (ADI 3510) contra o artigo 5° da Lei de Biossegurança (Lei n.º 11.105/05) que permite a destruição de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia, alegando que tal dispositivo contraria a inviolabilidade do direito à vida humana previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal. Eis o texto impugnado:

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

O julgamento começou no dia 5 de março de 2008, com os votos do ministro relator Carlos Ayres Brito e da ministra Ellen Gracie, ambos pela improcedência do pedido, ou seja, considerando o texto legal constitucional. No dia 28 de maio de 2008, a votação foi retomada com o voto-vista do Ministro Menezes Direito. Esperava-se que ele declarasse que o artigo é inconstitucional (como, de fato, é). No entanto ele surpreendeu ao declarar que o texto legal poderia ser aceitável desde que fosse dada a ele uma interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto. Vejamos agora como, segundo o Ministro, o texto do artigo 5º deveria ser interpretado:

1 – o caput do artigo 5º: “que seja entendido que as células-tronco embrionárias sejam obtidas sem a destruição do embrião e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, entendendo-se as expressões ‘pesquisa’ e ‘terapia’ como pesquisa básica voltada para o estudo dos processos de diferenciação celular e pesquisas com fins terapêuticos”.

2 – Ainda o caput do artigo 5º: “que a fertilização ‘in vitro’ seja entendida como modalidade terapêutica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos, na ausência de outras técnicas, proibida a seleção de sexo ou características genéticas; realizada a fertilização de um máximo de quatro óvulos por ciclo e igual limite na transferência, ou proibição de redução embrionária, vedado o descarte de embriões, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critério de classificação, tudo devidamente submetido ao controle e fiscalização do órgão federal”.

3 – No inciso I: que a expressão “embriões inviáveis” seja considerada como “referente àqueles insubsistentes por si mesmos, assim os que comprovadamente, de acordo com as normas técnicas estabelecidas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausência espontânea de clivagem, após período, no mínimo, superior a 24 horas, não havendo, com relação a estes, restrição quanto ao método de obtenção das células-tronco”.

4 – No inciso II: “que sejam considerados embriões congelados há três anos ou mais, na data da publicação da Lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), ou que, já congelados na data da publicação da Lei 11.105, depois de completarem três anos de congelamento, dos quais, com o consentimento informado, prévio e expresso dos genitores, por escrito, somente poderão ser retiradas células-tronco por meio que não cause suas destruição”.

5 – No parágrafo primeiro: “que seja entendido que o consentimento é um consentimento informado, prévio e expresso por escrito pelos genitores”.

6 – No parágrafo segundo: “que seja entendido que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa com terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter, previamente, seus projetos também à aprovação do órgão federal, sendo considerado crime a autorização para utilização de embriões em desacordo com o que estabelece esta decisão, incluídos como autores os responsáveis pela autorização e fiscalização”.

Observando o minucioso conteúdo das seis condições acima impostas pelo Ministro, percebe-se que, de fato, ele não está interpretando a lei, mas sim legislando. Não está esclarecendo o sentido de algum termo equívoco ou obscuro da lei, mas elaborando uma nova lei.

O Ministro não fez uma operação lógica como “Todo homem é mortal; Pedro é homem; logo, Pedro é mortal”. A conclusão “Pedro é mortal” se impõe como resultado das duas premissas e não depende da vontade de quem está raciocinando. Mas as conclusões a que o Ministro chegou não resultam necessariamente de um simples confronto da lei com a Constituição. De que lugar da Carta Magna se conclui que não devem ser fertilizados in vitro mais de quatro óvulos? Por que não três, como estabeleceu a lei italiana 40 de 19/02/2004? Por que não dois ou um? Ou por que não zero, como estabeleceu a Corte Suprema de Justiça de Costa Rica em 15/03/2000, que considerou a técnica de fertilização in vitro incompatível com a vida e a dignidade do ser humano? De que lugar da Constituição se conclui que as pesquisas científicas devem ser aprovadas e fiscalizadas por um órgão federal? E de onde se conclui que esse órgão deve ter a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento? De onde se extrai que o consentimento dos pais deve ser informado, prévio e expresso por escrito?

Alguém poderia argüir que as condições impostas pelo Ministro são oportunas e convenientes. Mas decidir sobre a oportunidade e conveniência de uma norma é função do legislador, e não da Corte Constitucional. Sem entrar no mérito do conteúdo, a decisão do Ministro apresenta o vício formal de invadir competência do Poder Legislativo. E não só. A decisão atinge até as esferas do Poder Executivo. Se não, vejamos.

De onde o Ministro extraiu que os embriões “inviáveis” devem ser entendidos como aqueles que tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausência espontânea de clivagem, após período, no mínimo, superior a 24 horas? Certamente isso não está na Constituição. Está sim no decreto 5591, de 22 de novembro de 2005 (art. 3º, III), feito para regulamentar a Lei de Biossegurança. Note-se: a decisão do Ministro não se limita a fazer uma nova lei. Chega até mesmo aos detalhes de um decreto regulamentador da lei!

É preocupante constatar que a técnica de Menezes Direito, de tentar salvar a constitucionalidade do artigo fazendo a interpretação conforme a Constituição sem redução de texto foi seguida pelos dois outros Ministros que também votaram contra a destruição de embriões humanos: Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Note-se: não foram os abortistas, mas os Ministros defensores da vida que, no julgamento da ADI 3510, empreenderam esse caminho tortuoso e inseguro! Isso pode ter conseqüências graves no julgamento de outras causas, como veremos a seguir.


ADPF 54

No dia 27 de abril de 2005, o Supremo Tribunal Federal julgou a admissibilidade da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.° 54 (ADPF 54), que pretende a liberação do aborto de crianças anencéfalas por meio de uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal (que tratam do crime do aborto). Na ocasião, a Ministra Ellen Gracie percebeu que essa era uma “via tortuosa” para se obter algo que o Congresso Nacional não queria aprovar. E advertiu: “Não há o tribunal que servir de atalho fácil”. Eros Grau, Cezar Peluso e Carlos Velloso acompanharam o pensamento da Ministra, mas foram vencidos pelos outros sete companheiros. Carlos Velloso fez uma importante observação: “O que se pretende, portanto, é que o Supremo Tribunal Federal inove no mundo jurídico. E inove mediante interpretação. Vale invocar, novamente, a lição do saudoso Ministro Luiz Gallotti: ‘podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas interpretar interpretando e, não, mudando-lhe o texto’”. Segundo Velloso, ainda que o tribunal excluísse o crime do aborto de anencéfalos por meio de “interpretação”, seria necessária uma “regulamentação legal”. E citou como exemplo a legislação francesa, que regulamenta os procedimentos a serem tomados antes de matar uma criança deficiente por nascer. E conclui: “Ora, essa regulamentação, absolutamente necessária, somente poderia ser feita mediante lei. O Supremo Tribunal Federal não poderia, evidentemente, fazê-la, sob pena de substituir-se ao Congresso Nacional”.

Esse precioso argumento de Carlos Velloso, emitido em 2005, hoje pareceria obsoleto, uma vez que até os Ministros pró-vida vêm admitindo que o Supremo atue como legislador positivo, substituindo-se ao Congresso Nacional.

A ADPF 54, que por maioria foi julgada admissível, aguarda agora julgamento de mérito. Cresce o perigo de que ela seja julgada procedente, legalizando por via judiciária a morte de crianças anencéfalas como Marcela de Jesus Ferreira, que tanto comoveu o Brasil.

Roma, 14 de fevereiro de 2009.

Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz.

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<!–[endif]–>

<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–> Segundo entendimento da Suprema Corte, não cabe ação direta de inconstitucionalidade (ADI) contra lei promulgada antes da Constituição atual, ou seja, antes de 1988. Como o Código Penal foi promulgado em 1940, não seria cabível uma ADI contra um de seus artigos.

<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–> Essa é a interpretação de Ricardo Henry Marques Dip, atualmente desembargador do TJSP. Cf. Uma questão biojurídica atual: autorização judicial de aborto eugenésico: alvará para matar, Revista dos Tribunais, dez. 1996, p. 525.

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